A partire dal 30 marzo 2023 è entrata in vigore la nuova disciplina riguardante il whistleblowing, approvata con decreto legislativo il 10 marzo 2023. Sarà riferita a tutti gli enti pubblici e le società pubbliche e private con modello organizzativo 231. Entro il 30 giugno 2023, ANAC emetterà le nuove linee guida di gestione del whistlebowling. Per le società di diritto privato senza modello organizzativo con minimo 250 dipendenti gli obblighi scattano dal 15 luglio, per quelle con minimo 50 dipendenti dal 17 dicembre.

Modello organizzativo 231

È il caso di fare alcuni approfondimenti. Abbiamo citato il Modello Organizzativo 231, ma che cos’è esattamente? Il Modello Organizzativo e di Gestione è contenuto nel decreto legislativo 231/2001 ed è un insieme di protocolli, che regolano e definiscono la struttura aziendale e la gestione dei suoi processi sensibili. Il suo obbiettivo principale è quello di ridurre il rischio di commissione di illeciti penali.

I protocolli tipici di un Modello Organizzativo 231 sono:

1. il Codice Etico;
2. il sistema disciplinare;
3. Organismo di Vigilanza;
4. l’insieme delle procedure specifiche per le aree sensibili al rischio di reato.

Affinché un Modello Organizzativo sia elaborato, adottato ed aggiornato efficacemente, una organizzazione deve:

• effettuare la valutazione del rischio (risk assessment), per individuare, analizzare, misurare e trattare il rischio di commissione di illeciti nelle diverse aree di attività aziendale (sia quelle consolidate, che quelle in via di sviluppo);

• implementare delle procedure specifiche, in grado di gestire il rischio, prevenendo la messa in atto di condotte illecite nelle aree in cui il rischio di reato è più elevato;

• definire la struttura gestionale per la prevenzione dei reati, vale a dire i principi etici, le risorse (umane, economiche, formative, informative), le responsabilità e i flussi di informazione, che consentono di applicare ed aggiornare le procedure di prevenzione e di rilevare, nel tempo, l’emergenza di nuove aree di rischio. Queste tematiche sono sviluppate soprattutto nel Codice Etico e nella Parte Generale del Modello Organizzativo 231.

La Gestione del Rischio di Reato, attuata attraverso il Modello Organizzativo 231, è una attività di tipo preventivo: essa individua quelle aree aziendali in cui i dirigenti e/o i dipendenti potrebbero scegliere di agire nell’interesse o a vantaggio dell’azienda, ledendo, al contempo, una serie di interessi diffusi e giuridicamente rilevanti (ad. es. la salute dei lavoratori, gli interessi e il patrimonio della Pubblica Amministrazione, la privacy di dipendenti o soggetti terzi, ecc…). Il Modello Organizzativo cerca, quindi, di prevenire il conflitto che potrebbe generarsi fra gli interessi economici dell’azienda e gli altri interessi che possono essere lesi dalla commissione dei reati previsti dal DLgs 231/2001.

“Soffiatore di fischietto”

Altra piccola specificazione ci sembra utile farla su quello che in italiano si chiamerebbe letteralmente il “soffiatore di fischietto”, ovvero il whistleblowler. Il Whistleblower, come spiega Anac sul proprio portale, "è un dipendente della pubblica amministrazione oppure un lavoratore di un fornitore della pubblica amministrazione, che segnala comportamenti o situazioni irregolari, non ti interesse personale ma generale". Situazioni illecite di cui il soggetto segnalatore è venuto a conoscenza per via del suo ruolo di dipendente dell’amministrazione o del fornitore dell’azienda pubblica.

La nuova disciplina

(art.1-3) La disciplina si applica a tutti gli enti pubblici e le società con almeno 50 dipendenti. La protezione dei whistleblowers consiste nella nullità degli atti ritorsivi e discriminatori che potrebbero subire a causa della segnalazione. Negli enti pubblici si possono segnalare potenziali violazioni che integrerebbero illeciti amministrativi, violazioni del diritto interno, violazioni di norme europee. Nelle aziende private con almeno 50 dipendenti e senza modello 231, si possono segnalare potenziali violazioni che integrerebbero violazioni di norme europee; nelle aziende private con modello 231, ma con un numero di dipendenti inferiore a 50, si possono solo segnalare internamente potenziali violazioni che integrerebbero violazioni del modello e del d.lgs. 231; nelle aziende private con modello 231 e almeno 50 dipendenti si possono segnalare solo internamente potenziali violazioni che integrerebbero violazioni del modello e del d.lgs. 231 ed anche esternamente/pubblicamente violazioni di norme di derivazione europea. Vale la pena ricordare che le condotte illecite rilevanti ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, o le violazioni dei modelli di organizzazione e gestione ivi previsti possono essere segnalate solo internamente.

Chi può fare la segnalazione e come funziona il processo di segnalazione

Chiunque sia coinvolto, a vario titolo, in attività con l’ente può fare una segnalazione, per esempio: collaboratori autonomi, azionisti, ex dipendenti, ecc. Il decreto, inoltre, estende la protezione ai facilitatori (es. associazioni, famiglia del segnalante), ai colleghi che operano all’interno del medesimo contesto lavorativo del segnalante, agli enti di proprietà del segnalante o in cui il segnalante lavora.

Per quanto riguarda il processo di segnalazione, gli enti hanno l’obbligo di implementare un processo di ricezione e gestione delle segnalazioni (art. 4-5), cioè:

• darsi una procedura conforme alla normativa (incluse tempistiche di 7 giorni per presa in carico e 90 giorni per chiusura indagine, designazione di personale formato e garanzie di riservatezza, se più enti condividono le risorse per il canale attenzione alla privacy, è necessario stipulare un accordo di gestione);

• adottare un canale, possibilmente informatico, idoneo a garantire la riservatezza sull’identità del segnalante e sul contenuto della segnalazione;

• fare un privacy impact assessment e darsi una privacy policy sul WB.

Ruolo di ANAC

(art.6-11) Le competenze affidate ad ANAC, con il nuovo decreto legislativo sono aumentate; infatti, non sarà più solo competente delle segnalazioni di discriminazione da whistleblowing, ma potrà anche ricevere le segnalazioni whistleblowing sia dal pubblico che dal privato. Inoltre, è il soggetto segnalante che deve decidere discrezionalmente se fare una segnalazione esterna e nel caso abbia valutato per questa opzione, può farlo solo in condizioni fra loro alternative che riportiamo:

• non vi è possibilità di fare una segnalazione interna;

• la segnalazione interna non ha avuto riscontro;

• la persona segnalante ha fondati motivi di ritenere che, se effettuasse una segnalazione interna, alla stessa non sarebbe dato efficace seguito ovvero che la stessa segnalazione possa determinare il rischio di ritorsione;

• la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la violazione possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse.

ANAC è competente a ricevere le segnalazioni anche dal settore privato (predispone canali apposta).Se la segnalazione esterna è ricevuta da un soggetto diverso, questi la trasmette ad ANAC dandone avviso al segnalante; se ANAC riceve una segnalazione che è di competenza di altra autorità (giudiziaria o amministrativa, anche europea) la trasmette a quest’ultima dandone avviso al segnalante. ANAC ha gli stessi obblighi di gestione applicabili alle segnalazioni interne (es. tempi di riscontro, comunicazione pubblica dell’esistenza del canale) e deve inviare un report quantitativo annuale alla Commissione europea.

Privacy e riservatezza

(art. 12-14) In materia di privacy e riservatezza non vi sono cambiamenti,quindi:

• l’identità della persona segnalante e qualsiasi altra informazione da cui può evincersi, direttamente o indirettamente, tale identità non possono essere rivelate, senza il consenso espresso della stessa persona segnalante, a persone diverse da quelle competenti a ricevere o a dare seguito alle segnalazioni, espressamente autorizzate a trattare tali dati;

• la documentazione inerente ciascuna segnalazione deve essere conservata per il tempo necessario e comunque non oltre cinque anni a decorrere dalla data della comunicazione dell’esito finale della procedura di segnalazione;

• di ogni segnalazione resa oralmente (in colloqui oppure mediante linee telefoniche registrata o meno) va fatta trascrizione con il consenso della persona segnalante; questa deve anche poter leggere e approvare quanto trascritto.

Divulgazione pubblica

(art.15) La novità è, invece, rappresentata nella possibilità di divulgazioni pubbliche. Godono delle stesse misure di tutela antidiscriminatoria le persone che effettuano segnalazioni pubbliche solo se ricorrono queste condizioni:

• la persona ha precedentemente effettuato segnalazione interna o esterna o entrambe rimaste prive di riscontro;

• la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che la violazione che sta per segnalare possa costituire un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse;

• la persona segnalante ha fondato motivo di ritenere che una segnalazione esterna possa comportare il rischio di ritorsioni o possa non avere efficace seguito in ragione delle specifiche circostanze del caso concreto.

I rischi

(art.16-22) Il decreto legislativo prevede tutele e sanzioni. Le tutele antidiscriminatorie si applicano se al momento della segnalazione la persona segnalante credeva in buona fede che i fatti segnalati erano veri. I motivi personali che inducono una persona a segnalare sono irrilevanti. È inoltre prevista, come anche nella disciplina precedente, l’inversione dell’onere della prova: la ritorsione si presume ed è onere di chi ha compiuto l’atto o il comportamento, dimostrare che era dovuto a ragioni estranee alla segnalazione.

Le sanzioni

ANAC è competente anche a ricevere le segnalazioni di ritorsione (questa competenza risale, limitatamente al settore pubblico) e ad irrogare sanzioni. Le smista al Dipartimento per la Funziona Pubblica nel caso di lavoratori del settore pubblico e all’Ispettorato Nazionale del Lavoro nel caso di lavoratori del settore privato. ANAC può irrogare sanzioni da 10.000 euro a 50.000 euro nei seguenti casi:

• quando accerta che sono state commesse ritorsioni o quando accerta che la segnalazione è stata ostacolata o che si è tentato di ostacolarla o che è stato violato l’obbligo di riservatezza;

• quando accerta che non sono stati istituiti canali di segnalazione, che non sono state adottate procedure per l’effettuazione e la gestione delle segnalazioni, oppure che l’adozione di tali procedure o la loro implementazione non è conforme alla normativa.

  È, infine, istituito presso l’ANAC l’elenco degli enti del Terzo settore che forniscono alle persone segnalanti misure di sostegno a titolo gratuito sulle modalità di segnalazione, sulle misure di tutela, sui diritti della persona coinvolta, nonché sulle modalità e condizioni di accesso al patrocinio a spese dello Stato.